【记录】让与担保与后让与担保

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【记录】让与担保与后让与担保

2024年07月22日开云

　　在民间借贷案件，债权人为了债权的安全，往往采取让与担保，后让与担保等非典型性担保方式，但法律对其效力如何认定呢？

　　一九民纪要关于让与担保的规定

　　九民纪要第44条让与担保债人或者第三人与债权人订立合同，约定将财形式上转让至债权人名下，债人到期清偿债，债权人将该财返还给债人或第三人，债人到期没有清偿债，债权人可以对财拍卖变卖折价偿还债权的，人民法应当认定合同有效。合同如果约定债人到期没有清偿债，财归债权人所有的，人民法应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

　　当事人根据上述约定，已经完成财权利变动的公示方式转让至债权人名下，债人到期没有清偿债，债权人请求确认财归其所有的，人民法不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财拍卖变卖折价优先偿还其债权的，人民法依法予以支持。债人因到期没有清偿债，请求对该财拍卖变卖折价偿还所欠债权人合同项下债的，人民法亦应依法予以支持。

　　上述条文简而言之财转让已经完成，则所有权变更无效，但担保物权和优先受偿权有效。

　　二民法典关于让与担保的规定

　　民法典第401条抵押权人在债履行期限届满前，与抵押人约定债人不履行到期债时抵押财归债权人所有的，只能依法就抵押财优先受偿。民法典第428条质权人在债履行期限届满前，与出质人约定债人不履行到期债时质押财归债权人所有的，只能依法就质押财优先受偿。

　　上述条文简而言之不评价效力仅规定法律后果的立法方式，使得未对于所谓以物抵债让与担保如买卖型担保等涉嫌构成流质的交易安排，存在通过解释的方式适用该条规定处理的可能性，为新型制度保留了适用空间。

　　三九民纪要关于后让与担保的规定

　　九民纪要第44条履行期届满后达成的以物抵债协议当事人在债履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债人交付的，人民法要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法依法予以支持。

　　上述条文简而言之以物抵债协议作为新协议原则上有效。诉讼过程达成以物抵债协议，以撤回起诉即时履行为原则。

　　九民纪要第45条履行期届满前达成的以物抵债协议当事人在债履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法应当向其释明，其应当根据原债权债关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债关系另行提起诉讼。

　　上述条文简而言之以物抵债协议无效，也不成立担保物权，但仍享有一般受偿权。

　　让与担保与后让于担保，以契约形式将担保物所有权的让渡作为担保标的，因而在其法律构造上表现为较其它担保方式所不具有的复杂性和模糊性，如您遇到此类问题，请联系专业律师。

　　作者刘辉律师

　　陕西韬达律师事所

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